信托百佬汇　

　　蔺楷毅

　　北京德恒律师事务所顾问

　　linkaiyi@126.com

　　在“房住不炒”政策定位下，信托公司近几年开展房地产业务已经非常审慎。根据信托业协会发布的数据，截至2021年3季度末，投向房地产业的资金信托余额为1.95万亿元，同比下降18.13%，环比下降6.30%。

　　而近期房企频繁暴雷，已有多家公司公告无法履行担保责任或偿还到期债务。那么一旦交易对手选择违约、躺平，现有的房地产信托风控措施能否保护近2万亿存量信托资金安全？

　　笔者认为，合理运用风控工具可以为信托财产提供保障。但是在极端情况下，部分风控措施也面临失效的窘境。对已经出现违约风险的项目，信托公司宜做好预案，未雨绸缪。

　　房地产信托业务常见风控措施

　　房地产信托作为一类高度成熟的业务，绝大多数信托公司已经形成了完整的风险控制体系，往往会结合项目实际情况，综合运用多种风控工具。

　　如为融资类房地产项目，信托公司会在贷款合同中约定提前到期条款；要求项目公司以土地使用权、在建工程提供抵押担保；项目公司股东以项目公司股权提供质押担保；强信用主体（如上市公司）及实控人提供连带责任保证；通过监管协议对项目公司章证照及账户实施共管；交易文件办理强制执行公证等等。

　　对于不带回购条款的投资类项目而言，如信托公司直接参与项目公司治理的，则要确保能够有效行使出资人权利；如作为有限合伙人，间接参与项目公司的，则信托公司的注意力往往集中在选择有实力的普通合伙人及对其实施有效约束。

　　重压之下的风控措施

　　对于一个房地产项目而言，风控措施好比建筑物承重墙，如果进展顺利，则各方可能会忽视其存在，最多在装修时觉得碍事。而一旦大厦将倾，有效的风控措施能起到有力的支撑，至少保住一小片喘息的空间。但是，如果发生区域性的强震，风控措施也可能失去作用。以下试举几例：

　　（一）不动产抵押担保

　　以土地使用权及建筑物设立抵押担保是房地产业务中最为常见和基础的风控措施之一。虽然在清偿顺序上劣后于建设工程款，但也能对债权提供有效的保护。操作上需要注意及时为符合条件的新建工程追加办理抵押登记，以及在建工程达到销售条件，抵押权人出具同意销售函后的回款监管。这类担保措施在实现时面临的障碍主要包括市场流动性风险和房地产企业私售房屋。

　　市场流动性风险主要指当地房地产市场不景气，担保物变现困难。如果项目已经具备居住条件，且已经进行部分销售的，还可能叠加抵押物分散，难以打包一并处置等问题。

　　如果说市场流动性风险只是导致处置周期漫长，不确定性增加，那么房地产企业私售房屋可能从根本上阻却了抵押权的实现。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）第126条规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。…”尽管九民纪要及其他相关司法解释对商品房消费者的认定、排除执行的条件等进行了限定，但是在消费者生存权优先的基本原则下，信托公司很可能会因为担保物无法处置而承担损失。

　　（二）项目公司股权质押

　　要求项目公司股东以项目公司股权提供质押担保也是常见的风控措施之一。但是实践中，处置非上市公司股权并不容易。笔者此前代理的一起案件中，评估机构表示如对项目公司股权价值进行评估，需提供项目公司以下材料：

　　（1）营业执照、经营许可证、企业经营资质、银行开户许可证、法定代表人身份证复印件；（2）公司简介、主要负责人简介、组织机构简介；（3）公司章程、开办资金验资报告、变更验资报告；（4）近三年年度审计报告复印件；（5）评估基准日的资产负债表及报表附注、利润表、现金流量表；子公司的财务报表；（6）截止评估基准日的现金盘点表、银行存款对账单、银行存款余额调节表；（7）往来账款询证函、往来账龄分析表；（8）固定资产台账、无形资产台账、固定资产及无形资产权属证明；（9）债权债务明细表；（10）人力资源配置情况；（11）全部对外协议书及合同复印件；（12）评估期间重大经济事项的决策材料及相关会议纪要；未来十年的预期经营情况、预测各项收入、支出费用等；（13）各项内部控制制度；（14）其他需要补充提供的材料。

　　相信即便是一个运转正常的公司，主动准备上述材料都需要一段时间，更何况是要求债权人提供已经处于对立状态的项目公司材料。即便能够进入拍卖程序，能否成交也有很大的不确定性。毕竟对于买受人来讲，出于对公司隐性债务等风险的厌恶，往往更倾向于直接购买资产而非公司股权。

　　（三）连带责任保证

　　除不动产抵押、股权质押外，信托公司往往会要求交易对手提供额外增信主体，如由上市公司或实控人提供连带责任保证。

　　九民纪要之后，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》进一步明确了上市公司对外提供担保的相关规定。相应的，信托公司想要获取上市公司担保的难度也有所提升。

　　至于实控人保证，从笔者接触的案例来看，实际效果并不理想。企业实控人往往会提前进行各种财务规划和安排，豪宅名车要么在其他主体名下，要么也已经设置了权利负担。债权人更多地是寄希望于通过法院将其列入失信被执行人名单、限制高消费及限制出境等措施，提高其违约成本，督促还款。但是对于一部分实控人来讲，信用惩戒措施的最大效果体现在“从无到有”的过程，至于随后十几轮的失信无非就是数字而已。另外个别地方开始试点自然人破产制度，需要持续观察、评估后续影响。

　　（四）项目公司章证照及账户监管

　　对一些项目，信托公司会与项目公司签署监管协议，约定对项目公司章证照及账户实施共管，以便了解项目建设及销售情况，并对款项划拨、归集进行监督。实践中，部分信托公司会选择具备资质的第三方专业机构驻场进行现场管控。

　　除却驻场人员被暴力驱逐这种极端情况外，近期房地产企业暴雷后，当地政府有关部门介入项目公司运营，全力保交房的情况越来越多。对单一项目而言，当地商品房消费者的生存权、建设工程款的优先级均高于金融机构债权，已有的监管措施可能因此无法继续有效实施。

　　（五）强制执行公证

　　强制执行公证是笔者最推崇的风控措施之一。依据相关法律、法规的规定，债权人可持公证处出具的《执行证书》，直接赴有管辖权的法院申请对违约债务人、担保人采取强制执行措施。这一制度避免了漫长的诉讼或仲裁流程，可实现“早启动、早查封、早执行、早受偿”。这对于及时化解、处置风险项目无疑是极其重要的。

　　但是，当强制执行公证遇到了集中管辖时，其效果也将受到影响。正常情况下，强制执行案件的管辖法院为被执行人住所地或被执行的财产所在地法院。而从公开报道来看，已有的集中管辖案件类型包括执行案件。虽然债权人仍不必经过诉讼、仲裁等实体审理程序，但是其尽早处置被执行人资产这一核心诉求的实现很可能需要经过统一的协调和安排。以往通过强制执行公证实现“短平快”处置和退出的预期可能落空。

　　建议

　　前文简要列举了各类常见房地产信托风控措施在极端压力下失效的情形，这些压力有的来自于法规政策、有的来自于市场环境，也有的来自交易对手。但是本文绝非宣扬风控无用论，而是希望能够客观看待风控工具在不同环境下的实际效果。对具体项目而言，每一种风险控制措施的落地，都是前中后台共同努力的结果。为了让风控措施能够更好的保护信托财产，笔者建议：

　　01

　　在贷后管理工作中对风控措施执行情况进行梳理，涉及不动产抵押的，了解抵押手续办理情况、抵押率变化，市场流动性情况等；涉及到项目公司股权质押的，适时收集、整理相关公司信息；涉及保证担保的，及时了解担保主体的资信情况变化；

　　02

　　如条件允许，考虑增加地产公司体系外担保措施，以分散风险；

　　03

　　如果项目出现欠息、欠信托费用等风险信号，要提高重视，及时研判，必要时综合运用多种法律措施，尽早进行化解、处置，早日落袋为安。

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